logo

 

ARŞİV

Temmuz 2011
Pts Sal Çar Per Cum Cts Paz
« Ara   Kas »
 123
45678910
11121314151617
18192021222324
25262728293031

BEğENİLEN YAZILAR

SON YORUMLAR

Gezinilen Sayfalar : Anasayfa » 4. MAKALELER » TCK Madde 94 :İŞKENCE
yazarYazar: Av. İbrahim Ataş | tarihTarih: 6 Temmuz 2011 / 12:48 | etiketEtiketler: , ,

TCK Madde 94 :İŞKENCE – Görüntülemek için tıklayın

ÇALIŞMA KONUSU                :İşkence Suçunun Uluslararası Belgelerdeki Yeri, Özellikle AİHS Kapsamında AİHM Karar Örnekleriyle İncelenmesi

HAZIRLAYAN                        :AVUKAT İBRAHİM ATAŞ

İLETŞİM BİLGİLERİ               :ibrahimatas@atashukuk.com

İŞKENCE

İşkence, Farsça kökenli bir sözcük olup anlam ve itibariyle,bir kimseye maddi yada manevi olarak yapılan aşırı eziyeti ifade eder.[1]

Türk Hukuk Lügatına göre ise işkence: herhangi bir maksatla birisine cismen eza verici harekette bulunmak veya sanıklara suçlarını itiraf ettirmek için canlarını yakıcı muameleler yapmak, onlara eza ve cefa çektirmektir.

İşkence konusunda  Anayasa Madde 17/3 de  “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşma – yan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” Geçen hüküm gereği İşkence konusunda bireylerin anayasal güvence altına alındığı görülmektedir.

1-)5237 Sayılı Türk Ceza Kanunda İşkence Suçu Düzenlemesi ve Düzenlenmenin Gerekçesi

5237 Sayılı TCK;

Madde 94 –  (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

GEREKÇE

 

MADDE 94.– Madde metninde işkence suçu tanımlanmıştır.

Türkiye, taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde işkencenin yasak olduğunu kabul ederek, işkencenin önlenmesiyle ilgili gerekli tedbirleri alma konusunda taahhüt altına girmiştir.

Türkiye’nin üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10  Aralık 1948 tarihinde ilan edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”nin 5 inci maddesine göre; «Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysi­yet kırıcı cezalara veya muamelelere tâbi tutulamaz.»

Bu uluslararası metinlerden 4 Kasım 1950 tarihli “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme”nin 3 üncü maddesine göre; «Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani yahut haysiyet kırıcı ceza veya mu­ameleye tâbi tutulamaz.»

10 Şubat 1984 tarihli “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nin 1 inci maddesinde işkence kavramı tanımlanmış ve kapsamı belirlenmiştir. Buna göre;

«“İşkence” terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, ce­zalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fi­ziki veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yal­nızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez.» (f. 1)

«Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva  eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.» (f. 2)

Sözleşmenin 2 nci maddesinde, hiçbir hâl ve şartta işkencenin meşru ve mazur gösterilemeyeceği hüküm altına alınmıştır:

«Hiç bir istisnai durum, ne harp hâli ne de bir harp tehdidi, dahili si­yasî istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hâl, işkencenin uygu­lanması için gerekçe gösterilemez.» (f. 2)

«Bir üst görevlinin veya bir kamu merciinin emri, işkencenin haklılı­ğına gerekçe kabul edilemez.» (f. 3)

Sözleşmenin 4 üncü maddesinde taraf devletlere işkence fiillerinin suç ola­rak tanımlanması yönünde bir yükümlülük getirilmiştir:

«Her Taraf Devlet, tüm işkence fiillerinin kendi ceza kanununa göre suç olmasını sağlayacaktır. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve iş­kenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suç sayılacaktır.» (f. 1)

İşkence ile ilgili olarak bu Sözleşmede taraf devletlere yüklenen yü­kümlülüklerin “işkence derecesine varmayan diğer zalimane, gayriinsani veya küçültücü muamele veya ceza gibi fiiller” açısından da geçerli olduğu kabul edilmiştir (madde 16).

Türkiye, ayrıca, 26 Kasım 1987 tarihli “İşkencenin ve Gayriinsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleş­mesi”ni onaylamıştır.

Bu milletlerarası yükümlülüklere paralel olarak Anayasada da işken­cenin yasak olduğu kabul edilmiştir:

«Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağ­daşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.» (madde 17, fıkra 3).

«Hiç kimse kendisini … suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.» (madde 38, fıkra 5).

Bu taahhütler karşısında ve özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması için, işkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması gerekmekte­dir. Bu düşüncelerle, işkence fiilleri bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

İşkence suçu ile korunan hukukî değer, karma bir nitelik taşımaktadır. İşkence teşkil eden fiiller, bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut do­kunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan, işkenceye maruz kalan kişi, irade serbestisi bertaraf edildiği için ve hatta, algılama yeteneği etkilendiği için, duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulu­nabilir. Bu nedenle, belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence, gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşme­sine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç ola­rak ceza yaptırım altına alınması, ceza muhakemesinin maddî gerçeğin or­taya çıkarılmasına yönelik amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve beden­sel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etki­lenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde sürek­lilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psiko­lojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkileri­nin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.

Madde metninde, işkence suçunun mağduru, sadece suç şüphesi al­tında olan kişi ile sınırlı tutulmamıştır. Tanık ve hatta bir kamu görevlisi de bu suçun mağduru olabilir.

Bu suçun faili bir kamu görevlisi olabilir. İşkence, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmektedir. Ancak, suçun işlenişine kamu görevlisinin yanı sıra diğer kişiler de iştirak etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, kamu görevlisi olmayan kişilerin sadece bu nedenle yardım eden olarak sorumlu tutulmalarının önüne geçebilmek amacıyla, maddenin dördüncü fıkrasına bir hüküm konulmuştur. Buna göre, bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de, kamu görevlisi gibi cezalandırılacak­lardır.

Maddenin ikinci fıkrasında, işkence suçunun nitelikli unsurları belir­lenmiştir. Bu unsurlara ilişkin açıklama için, kasten yaralama suçunun ge­rekçesine bakılmalıdır.

Üçüncü fıkraya göre, fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektir­mektedir. Dikkat edilmelidir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için, mağdur üzerinde gerçekleştirilen fiillerin cinsel saldırı boyutuna ulaşmamış olması gerekir. Aksi takdirde, işkence suçunun yanı sıra, ayrıca cinsel saldırı su­çundan dolayı da cezaya hükmetmek gerekecektir.

İşkence suçunun işlenişine kamu görevlisi olmayan kişiler de iştirak edebilir. Dördüncü fıkra hükmüne göre, bu durumda kamu görevlisi olma­yan kişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu tutulmaları gerekecektir.

İşkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konu­mundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence ya­pılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Maddenin beşinci fıkrasına göre; bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim ya­pılmaksızın sorumlu tutulacaktır.

 

 

 

5237 Sayılı TCK;

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence

 

Madde 95 –  (1) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.

(2) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

GEREKÇE

 

Madde metninde işkence suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri belirlenmiştir. Bu hükmün içeriğine ilişkin açıklamalar için kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ilişkin gerekçeye bakılmalıdır.

 

765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ki Karşılığı

 

ALTINCI FASIL

Hükümet memurları tarafından efrada karşı yapılacak sui muameleler

 

Madde 243 –  (Değişik: 5/1/1961  –  235/2 md.)

(Değişik birinci fıkra: 26/8/1999 – 4449/1 md.) Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimserin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.

Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452 nci, sair hallerde 456 ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

 

Madde 245 –  (Değişik: 5/1/1961  –  235/2 md.)

Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulunan amirinin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalde başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerheylerse üç aydan beş seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezaları ile cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkinde ise o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. (1)

(Ek fıkra; 02.01.2003 – 4778/1) 243 üncü madde ile bu maddede yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.

AÇIKLAMALAR

A-     5271 sayılı TCK 94. Ve 95. Maddesiyle işkence fiilini suç olarak tanımlamıştır. 94. Madde 1. Fıkrasında Suçun işlenmesine yönelik davranışları ve bu davranışları suçun failini belirtmiş, 94. Maddenin 2. Fıkrası işkence suçunun mağdurunun niteliğine göre Suça verilecek olan cezanın altı ve üst sınırlarının arttırmış, 94. Maddenin 3. Fıkrası İşkence suçunun cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde suça verilecek olan cezanın alt sınırını 94. Maddenin 1. Ve 2. Fıkrasına göre arttırmıştır. 94. Maddenin 4. Fıkrası Suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerinde kamu görevlileri gibi cezalandırılanacağını ortaya koymuştur. 94. Maddenin 5. Fıkrası İşkence suçunun ihmali davranışla İşlenmesi halinde cezadan indirim yapılmayacağını ortaya koymuştur.

B-     İŞKENCE SUÇUNDA KORUNA HUKUKİ YARAR.

Kişinin vücut bütünlüğü, ruh ve beden sağlığı, şeref ve haysiyeti ve bu bağlamda yaşama hakkı ve dokunulmazlığıdır.[2]

C-     SUÇUN MADDİ UNSURU.

1-FAİL

Madde Metninden anlaşılacağı üzere suçun faili Kamu Görevlisi olarak düzenlenmiştir. 5237 Sayılı TCK Madde 6/c’de[3] düzenlemesi mevcut kamu görevlisinden anlaşılan kişiler suçun faili olabileceklerdir. Burada suçun failliği bakımından kamu görevlisinin aynı zamanda ifade almaya[4] ve/veya zor kullanmaya[5] yetkili olması zorunluluk arz etmez. TCK94/4. Fıkrasında geçen kamu görevlisi olmayan kimselerin suça iştirak etmeleri halinde kamu görevlileri gibi cezalandırılacağı hükmü ise ancak suça konu fiilin işlenmesi sırasında kamu görevlisi olması halinde mümkün olacaktır. Diğer bir değişle suça konu fiilin işlenmesi sırasında ve veya suçun hiçbir aşamasında kamu görevlisinin sözkonusu olmaması İşkence suçunu değil Eziyet Suçunu[6] oluşturacaktır.

2-MAĞDUR

Suçun mağduru herkes olabilir. Bu anlamda suçun faili olan kamu görevlisi ile muhattap olan herkes suçun faili olabilir.

3-SUÇUN KONUSU

İşkence suçunun konusunu, işkenceye maruz kalan mağdurun vücut bütünlüğü, yaşamı, iç huzuru,iradesi ve şeref ve haysiyeridir.[7]

4-HAREKET-SONUÇ

Madde Metnine bakıldığında düzenlenen işkence suçunun hareket unsuru ile ilgili ilk dikkat çeken husus “ yol açacak davranışlar” terimidir. Maddenin gerekçesi ile maddede geçen bu terimler birlekte ele alındığında, bu suçun oluşması için, işkence sayılan fiillerin ani bir şekilde değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde yapılmasının arandığı ortaya çıkacaktır. [8]

İşkence suçunun oluşması için öncelikle yapılan davranışın insan onuruyla bağdaşmayan bir davranış olması, bu davranışın ise mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine veya aşağılanmasına yol açacak nitelikte olması gerekir. [9]

D-     SUÇUN MANEVİ UNSURU

E-      İşkence suçu, ancak kasten[10] işlenebilir, taksirle[11] işlenmesi olanağı bulunmayan bir suç tipidir.[12]

F-      SUÇUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

İşkence suçu, en üst değer olan insan onurunu korumaya yöneliktir. Bu nedenle hiçbir mazeret ve veya durum, işkence fiilini haklı göstermez. Ve işkenceyi hukuka uygun hale getirmez. Bu anlamda meşru müdafaa, zorunluluk hali, yetkili merciin emri, işkence fiilini hukuka uygun hale getirmez[13]

G-     SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ

TCK94/2- a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

TCK94/2- b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

TCK94/3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Yukarıda belirtilen Suçun nitelikli hallerinden TCK94’ün 2.Fıkrasında mağdurun sıfatından kaynaklanan, 3. Fıkrasında işlenen fiilin niteliğinden meydana gelen suçun nitelikli hali düzenlenmiştir.

a-      Fıkrasında suçun mağduruna karşı,

H-     SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

1-TEŞEBBÜS

İşkence suçu hareket suçu olup zarar suçu değildir..Hareketin yapılması ile suç da tamamlanır.[14] Buradan çıkan sonuç olarak failin icra hareketlerine başlaması ancak failin hareketini tamamlamasının elinde olmayan nedenlerle devam ettirilememesi halinde fiil teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.

2-İŞTİRAK

TCK 94/4 fıkrası kamu görevlisi olmayan diğer kimselerinde suça iştirak etmeleri halinde kamu görevlisi gibi cezalandırılıacağını açıkça belirtmiştir. Burada kamu görevlisi olmayan şerikin, asıl failin kamu görevlisi olduğunu bilmesi gerekir.

TCK94/5 fıkrası uyarınca suçun ihmali davranışla işlenmesi mümkün olarak kabul edilmiş olup böyle bir halde faile verilecek olan cezadan indirim yapılmayacağı kabul edilmiştir.Burada hem asli failin suçu, uykusuz bırakma, aç bırakma, vs. Gibi ihmali eylemiyle doğrudan suçu işlemesi, hem de kamu görevlisinin ihmali davranışı ile işlenen işkence suçuna engel olmaması hususu düzenlenmiştir. İki durumda da faile verilecek olan cezdan herhangi bir indirim yapılmayacaktır.[15] Örneğin Karakol amirinin karakolda işkence yapıldığını görüp buna müdahale etmemesi durumunda Karakol amiri TCK94/5 düzenlemesi ile cezalandırılacaktır.

3-İÇTİMA[16]

Failin işkence fiili sonrası mağdur da TCK 87 anlamında bir yaralanma meydana gelmişse TCK 95 uyarınca faile verilen ceza arttırılır. Mağdurda TCK 86 anlamında bir yaralanma meydana gelmişse faile ayrıca yaralanmadan ceza verilmez.İşkence sonrası Mağdur ölmüşse faile TCK95/son uyarınca ceza verilecektir.

Zincirleme suç bakımından; TCK 43/3 hükmü gereği Aynı suçun birden fazla mağdura işlenmesi halinde her bir mağdur yönünden ayrı ayrı ceza tayini yapılır. Yine failin bir eylemi ile birden fazla mağdur zarar görmüşse burada da gerçek içtima hükümleri uygulanır.

I-        GÖREVLİ YETKİLİ MAHKEME

Madde metninden anlaşılacağı üzere işkence suçu takibi şikayete bağlı suç değildir Yargılama makamı Ağır Ceza Mahkemesidir. Yetkili Merci suçu oluşturan eylemin yapıldığı yer merciidir.

2-)İşkence Suçunun Uluslararası Belgelerdeki Yeri

2.1-) iŞKENCE TANIMI

2.1.1-)BM GENEL KURULU 9 ARALIK 1975 TARİH VE 3452(XXX)SAYILI KARARIYLA KABUL ETTİĞİ “h erkesin İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muameleye veya Cezaya Karşı Korunmasına Dair Bildiride Mevcut İşkence Tanımı: Bir Kamu görevlisi tarafından bizzat veya onun teşvikiyle bir kimseye,kendisinden bir itiraf almak veya üçüncü bir kişi hakkında bilgi elde etmek, işlediği veya işlediğindenkuşkulanılan bir suçtan ötürü kendisini cezalandırmak, kendisinin veya başkalarının gözünü korkutmak gibi amaçlarla, fiziksel veya ruhsal olarak ağır acı veya ıstırap veren herhangi bir fiildir.” Aynı Maddenin ikinci bendinde de işkencenin, zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezanın ağırlaştırılmış ve kasten işlenmş bir biçimi olduğuna işaret edilmiştir.

2.1.2-)5. CENEVRE BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KONGRESİ; “İşkence Tanımı;İşkence, kendisi veya üçüncü kişi hakkında bilgi almak, cezalandırmak veya gözdağı vermek amacıyla uygulanan ve kişiye hem bedensel hem de ruhsal anlamda ciddi şekilde acı ve ıstırap veren, kasti bir şekilde, resmi bir kişinin emriyle veya bizzat kendisinin uyguladığı her türlü muameledir.[17]

 

2.1.3.-)Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde.3
İşkence yasağı

Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.

Sözleşmenin iş bu hükmüne bakıldığında hiçbir istisnaya yer verilmesidiği görülmektedir. Bu konuda AİHM Tomasi/Fransa 27.08.1992 Paragraf 42, Chahal/Birleşik Krallık 15.11.1996 Paragraf.80;Eğmez Kıbrıs 21.12.2000, Paragraf 77, Sakık Ve diğerleri/Türkiye.10.10.2000 paragraf 53 Kararlarında “Devletin içinde bulunduğu özel koşullar ve ihlale yol açan şartlar, terörizim, organize suçlulukla mücadele gereği yada mağdurun kışkırtıcı vb davranışları üçüncü maddenin ihlalini haklı göstermez.[18] Failin ve devletin sorumluluğunu azaltmaz. Bu anlamda Sözleşmenin 3. Maddesi Denilebilir ki Sözleşmenin sert çekirdeğinin bir parçasıdır. Yani Madde her zaman, her koşulda herkese uygulanır.[19]

Bu anlamda AİHM Devlete işkenceyi önleyici bir işlev yüklemiştir. Bu pozitif yükümlülük çerçevesinde Devlet işkence tehdidi ister resmi görevlilerden ister özel kişilerden kaynaklansın, Sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayacak tedbirleri almak mükellefiyeti içindedir.  Mahmut Kaya Türkiye Davasında AİHM Mahmut Kaya adlı şahsın özel kişilerce maruz kaldığı kötü muameleden ötürü Türkiyeyi sorumlu tutmuştur. Burada AİHM’si Yetkili merciler bildikleri yada bilmeleri gereken bir kötü muamele riskine karşı gerekli makul tedbirleri almuyorsa sorumluluk doğacağını belirtmiştir.

Aktif Yükümlülük çerçevesinde bunun bir uzantısı olarak devlet, meydana gelmiş ihlalleri ortaya çıkarmaya yönelik tarafsız ve etkili bir soruşturma yürütmezse maddenin yada etkili başvuru hakkını tanıyan 13. Maddenin bazende her ikisinin ihlalinden ötürü Devlet mahkum edilecektir. A.İ.H.M’si  Sözleşmenin 3. Maddesine ilişkin iddiaların gerektirdiği gibi ulusal makamlar tarafından etkili bir soruşturmaya tabi tutulmaması halinde salt etkin soruşturma yapılmamasından ötürü Sözleşmenin 3. Maddesinden ihlal kararları vermektedir.[20]

2.1.3.1-)AİHM MADDE 3 KAPSAMINDA MADDE İÇİNDE Kİ KAVRAMLARIN DEĞERLENRİRİLMESİNDEN;

-) Eğer Davranış mağdurda korku, acizlik, veya değersizlik duygusu uyandırıyor, onun onurunu zedeleyen veya küçük düşüren bir nitelik taşıyorsa ALÇALTICI VEYA KÖTÜ muamele;

-)Eğer Davranış mağdurda bedensel veya ruhsal yönden şiddetli acı meydana getiriyorsa İNSANLIK DIŞI muamele;

-) Eğer Davranış yukarıda sayılan iki halden daha nitelikli ve daha ağır biçimi olarak karşımıza çıkmışsa burada İŞKENCE kavramı sözkonusu olmaktadır.

Yukarıda açıklananlardan anlaşılacağı üzere alçaltıcı veya kötü muamele 3. Madde kapsamında en hafif, işkence ise en ağır ihlal durumunu oluşturmaktadır.

2.1.3.2-)A.İ.H.S’Sİ MADDE 2 VE 3 ARASINDA Kİ İLİŞKİNİN DEĞERLENDİRMESİ

Sözleşmenin iş bu maddeleri arasında yakın bir ilişki sözkonusudur. Şöyle ki ,Kolluk kuvvetlerinin kullandıkları gücün ölümcül nitelikte olması halinde Sözleşmenin 2. Maddesinin aksi halde sözleşmenin 3. Maddesinin ihlali söz konusu olabilecektir. Bu durum ile ilgili 23 Şubat 2006 Tsekov – Bulgaristan kararı örnek niteliğindedir. [21]

2.1.3.3-)A.İ.H.S MADDE 3 KAPSAMINDA DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İş bu madde kapsamında devletin pozitif yükümlülüğü sözkonusudur. Buradan anlaşılan devlet her türlü kötümuamelenin ister devlet görevlilerinden gelsin ister özel kişilerden gelsin önleyici hükümleri ceza kanununa getirmeli ve etkin bir soruşturma ile iş bu hükümlerin uygulanmasını sağlamalıdır.[22]

2.1.3.4-)AİHM MADDE 3. KAPSAMINDA İRLANDA/BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI

Bu dava kapsamında  Birleşik Krallığın İRA üyelerine  1972 yılına kadar uygulamış olduğu 5 TEKNİK ADI VERİLEN derin sorgulama yöntemi tartışılmıştır.

5 teknik kapsamında uygulamalar

1-DUVARA KARŞI AYAKTA TUTMA

2-GÖZBAĞI

3-GÜRÜLTÜYE MARUZ BIRAKMA

4-UYKUDAN MAHRUM BIRAKMA

5-YİYECEK VE İÇECEK KISITLAMALARI

Bu yöntem sayesinde sorgulanan 14 kişiden bir çok b ilgi elde edilmiş ve yediyüz İRA üyesinin kimliği tespit edilmiştir. Mart 1972’de İrlandanın AİHM’ye başvurmasıdnan sorna Birleşik Krallık başbakanı artık bu yöntemlerin bir daha kullanılmayacağını duyurmuştur.

Olayı ele alan Komisyon, bu yöntemlerin işkence teşkil ettiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Ancak Mahkeme komisyon kararına rağmen bu uygulamaların hiçbirinin işkenceyi oluşturacak şekilde yoğun ve acımasız bir eziyet oluşturmadığını düşüncesiyle mevcut olayda işkence yerine insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele olarak ihlal kararı vermiştir.

AİHS’ne bakıldığında işkence konusunda yukarıda açıklandığı üzere istisnai düzenlemelerin mevcut metninden ve AİHM içtihatlarından olmadığı sözleşme anlaşılmaktadır. Burada AİHS Madde 2 ye bakıldığında yaşam hakkının dahi istisnai halleri düzenleme altına alınışken işkence konusunda hiçbir istisnai düzenlemeye yer verilmediği açıkçagörülmektedir.[23]

2.1.4-) İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRGESİ

Madde.5
Hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da ceza uygulanamaz.

2.1.5-)1984 Tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayri insani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı BM sözleşmesi Madde.1 İşkence: Kişilerin işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle; Cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözten herhangi bir sebep dolayısıyla, bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rısazı veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiildir. olarak tanımlanmıştır. [24]

3-) HUKUKA AYKIRI YOLLA ELDE EDİLMİŞ DELİLLERİN HUKUK SİSTEMİMİZDE Kİ YERİ

Bu konu Anayasal Düzenlemeler, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesinde mevcut düzenlemeler, Yargıtay Kararları,başlıkları altında incelenecektir.

Ceza Muhakemesi sistememiz delillen şüpheliye gitme esasına göre inşa edilmiştir. Bu anlamda İşkence ve veya başka suretle  şüpheli veya sanığın kendisinden elde edilebilecek delil söz konusu olacaksa burada şüphelini Ceza Mahkemesinde bir takım haklara sahip olduğunu görmekteyiz. Bu anlamda Şüphelinin ilk aşamada yakalanması ile beraber kendisine derhal haklarının bildirileceği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 90/4 gereğidir.[25] Burada Haklardan anlaşılması gereken husus ise Yakalama- Gözaltı- İfade Alma Yönetmeliği Madde 6/4’de düzenlemesi mevcuttur.[26] Şüphelinin ilk yakalanması ile beraber doğan iş bu haklarının kolluk tarafından şüphelinin anlayacağı bir dilde bildirilmemesi buradan elde edilecek hukuka aykırı delil olması sonucunu doğuracaktır. Bu Kapsamda Şüphelinin ifadesi alınacaksa ifade alımı öncesi 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 147 Maddesinde yazılı haklarının ayrıntılı bir şekilde şüpheliye anlatılması kanuni zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.  Yine 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu salt ifade alımı sırasında şüphelinin haklarının bildirilmesi zorunluluğu ile yetinmemiş ifade alma ve sorgu esnasında uygulayıcıları bağlayacak düzenlemeler getirmiştir. İş bu durumu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 148’de görmekteyiz. 148. Madde ifade alma [27]ve sorguda [28]yasak usuller başlığını taşımaktadır. Bu kapsamda madde metnine bakıldığında;

“5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 148

İfade alma ve sorguda yasak usuller

Madde 148 –  (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.

 

(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.

 

(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

 

(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.”

Maddenin 1. Fıkrası ifadenin şüphelinin özgür iradesi sonucu olacağını buna tesir edecek hallerin ise şüpheliye karşı yapılamayacağını düzenlemiştir.  2. Fıkra ise burada şüphelinin özgür iradesi bozacak kanuna aykırı vaadin ileri sürülemeyeceğini düzenlemiştir. Maddenin 3. Fıkrası ise ifade alma ve sorguda yasak usullerin sözkonusu olması halinde iş bu alınan ifadenin sonradan şüphelinin rızası ile tekrar edilmiş olması halinde dahi şüpheli alayhine delil olarak  kullanılamayacağını açıkça ortaya koymuştur.

İş bu anlatılanlar ışığında şüphelinin ceza muhakemesinde ifadesini sakatlayacak her türlü hukuka aykırılığın şüpheli aleyhin delil olamayacağı açıkça 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi kanunun 148/3 maddesinde ortaya konulmuştur.

Kanun koyucu hukuka aykırı deliller konusunda Salt şüpheli ifadesinin alınmasına bir takım kriterler getirmekle yetinmemiş tüm ceza muhakemesi sisteminde hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin ceza muhakemesi sistemimizde kullanılmayacağını açıkça ortaya koymuştur bu anlamda ilk karşımıza çıkan husus normlar hiyerarşisinin tepesinde yer alan Anayasadır.

3.1-)ANAYASAL DÜZENLEMELER

Anayasa Madde 38/5 “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” İlkesi ile Mevcut Ceza Muhakemesinde şüphelinin kendisinden delil elde etme metodu yerine delilden şüpheliye ulaşma metodunu benimsemiştir.

Anayasa Madde 38/6 Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. İlkesi ile Ceza Muhakemesinde soruşturmayı yürütecek olan organların yetkisini kanundan almadığı bir yolla delil elde etme yöntemini kabul etmemiştir . Buradan anlaşılması gerek başkaca yön ise Böyle bir yolla elde edilen bulguların  delil olamayacağı kuralıdır.

3.2-)5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİNDE MEVCUT DÜZENLEMELER

Ceza Muhakemesini düzenleyen kanunumuzun 148/3 bendi ile yukarıda açıkladığımız düzenlemeye yukarıda yer verildiğinden tekrar edilmeyecektir. Ancak Ceza Muhakemesi kanunumuz Salt 148/3 ile yetinmemiş bu anlamda sistemin hukuka uykun yolla elde edilecek delillere dayanması gerekliliğini başkaca maddelerde yer vermek suretiyle perçinlemiştir.

Bu anlamda 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 206/2-a,[29]217/2[30],289/1-i[31] maddeleri Ceza Muhakemesinde elde edilecek delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesini temel olarak almıştır. Diğer bir değişle Mevcut ceza yargılama sistemimiz ne pahasına olursa olsun maddi gerçeği elde etme saikiyle hareket etmemekte olup, hukuka uygun yolla elde edilmiş delillerle insan haklarına dayalı bir ceza yargılaması sistemini kanuni anlamda benimsemiştir.

3.3-) YARGITAY KARARLARI

Bu bölümde hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillere ilişkin olarak Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun son kararlarına yer verilecektir.

3.3.1-)YARGITAY CEZA GENEL KURULU E:2009/7-160 K: 2009/264 T:17.11.2009

Karar Özeti

“Soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

 

Hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamayacağından, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, hükme esas alınması olanaksızdır.”

 

İş karardan anlaşılacağı üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu Hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin Ceza Muhakemesi yargılamasında hiçbir suretle kullanılamayacağını açıkça karara bağlamıştır. İş bu karar tüm ilk derece Mahkeme kararları için emsal niteliğindedir.

3.3.2-) YARGITAYCeza Genel KuruluE:2005/7-144K:2005/150T:29.11.2005

Yargıray Ceza Genel kurulu iş bu kararında 52371 Sayılı Ceza Mahakemesi Kanunu madde 119/1’ e[32] uygun bir karar olmaksızın arama yapılması sonrası elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını karara bağlamıştır.

Yukarıda bahsedilen kararlar incelendiğinde hukuk sistemimizin öngördüğü hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin Ceza Mahakemesininde delil olarak kullanılamayacağı ortaya çıkmaktadır.

4-ŞİDDET VE İŞKENCEYLE İLGİLİ DENEYİMLER, TANIKLAR

Bu başlık altında incelenecek olan kısım ŞİDDET, KÖTÜ MUAMELE VE İŞKENCEYE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER TUTUMLAR VE DENEYİMLER ADLI PROF.DR. MELEK GÖREGENLİ’NİN kitabından alıntı yapılmış olup kitabın 130 – 150 sayfaları arasında geçen  11, 22, 32,96, 339 , sıralama çalışma konumuza alıntı yapılacaktır. [33] İş bu kitabın alıntı yapılan bölümlerinde işkenceye maruz kalmış kişiler ve veya yakınları ile kimlik bilgileri olmaksızın görüşme metoduyla deneyimler aktarılmıştır.

11-) “ Cezaevinde kaldığım süreç içinde bir daha Ferhat adında uzun zaman kalacağımı düşünmüyordum ve özgürce kaldırımda, her hangi bir çay ocağında annemle, babamla, kardeşimle sohbet edeceğime kesinlikle inanmıyordum bu işkenceden sonra. Bir şeylerin korkunun daha çok, acının, benimle bütünsel olarak beynimden gitmeyeceğine kesinlikle inanmıştım. İlk olarak 30 gün kaldığım işkence süresi içinde dişlerimin kerpetenle söküldüğüne, burnumun jobla kırıldığına, ayak altlarımın kerpetenle soyulup elektirik verildiğine kendim bile inanamamıştım. Arabalarda kullanılan gres yağını 5 kiloluk tenekelere boşaltıyorlardı. Sonra sert bir ağaçla iyice karıştırıp onu cinsel organlarımıza sokuyorlardı, sonra çığlıklar, bağırmalar… Filistin askısı dedikleri, geliştirilmiş işkencelerden en güzeli..Şu şekilde:Kollarımı açarak orantılı bir şekilde bağladılar. Dizler kırık bir şekilde iyice açtılar.Sonra işkenceyi yapan şahıs ameliyat eldiveni takıp sabunlu köpüklü suyla bazı karışımlar yaparak yumurtalıklarımı sıkarak acı çektirdiler. Yapılan bu işkencelerden sonra 4 yıl önceydi, gün geçtikçe kinimin ve nefretimin azaldığını sanıyorum ama en ufak bir şiddette beynimde yeni oluşumlar, yeni cinayetler, kendi kendine oluşuma giriyor. Bu oluşumlar modlara giriyor. Bundan korkuyorum. İnsan önce kül olmalı, ondan sonra ateşe dönüşmeli. Ben bunu öğrendim. Marmara Ünv. Ni 3. Sınıfta bırakmak zorunda kaldım.

(Anketörün notu : İşkence izlerini gözlerimle gördüm, dişlerş protez, ayağının altında derin boşluklar var burnunda platin var, ayağında filistin askısı nedeniyle varis başlamış. Berbat, kendimi çok kötü hissediyorum) (Erkek, 25-34, Diyarbakırlı)

22-)Emniyette, askı, taşakları tutma, ayak falakası, sorgu altında tekme tokat ve pis hareketler gördüm. İhtiyar biri karakola geldiğinde Türkçe bilmiyorsa ağır hakaretler yapılmıştır, zorlanmıştır.(Erkek,25-34 Bingöllü)

32-) Bir şikayetten dolayı 15 kişi çalışırken, bizi sevmeyen biri pkklılar dedi diye içeri tıktılar. 12 saat nezarethanede kaldık, kardeşimi içlerinden seçtiler jandarma arasına koyup, jitem’e götürdüler. Orada işkence yaptılar, yeme içme yasak.(Erkek,35-44 Diyarbakır)

96-) Aklımın, hayalimin alamayacağı bütün işkenceleri gördüm. Onur kırıcı işlencelere maruz kaldım, çırılçıplak soyulup yerlerde sürüklendim. Askılarda, filistin askısında elektrik verildi, hayalarım sıkıldı. 4 defa gözaltı yaşadım. Biri 25 gün birinde 7 gün birinde 5 gün birinde 6 gün toplamda 43 gün gözaltında kaldım, işkence gördüm. 9 gece sabahlara kadar tazyikli suyla ıslatıldım, falakaya çekildim, ertesi güne kadar çırılçıplak bir vaziyette hücre mazgalına bağlandım kelepçelerle ve arkamdan vantilatör çalıştırıyorlardı. Bacaklarıma toplu iğneler batırıldı, koltuk altım patladı, yaklaşık 10 gün idrarımdan kan geldi. 25 günlük gözaltı sürecinde günde yarım ekmek 4-5 zeytin yemek zorunda bırakıldım. Tuvalete çıkarılmadım, su içirilmedim. İdrarımızı çamaşırımıza yapmak zorunda kaldık. Sabahlara kadar marş dinledim, mehter marşı, ezan sesi. Sağşık muaynem öncesinde işkence gördüğümüze dair doktora herhangi bir beyanda bulunduğumuz takdirde bu işkenceleri tekrardan göreceğimize yönelik beni tehdit ettiler. Korkmuştum, ölümle tehdit ettiler doktora işkence görmediğimi söyledim. Çok pişmanım! Evimde 4 gün karakol kurdular, annem babam mağdur oldu. Gözaltındayken yanımdaki tutuklunun makatına cop soktuklarını Derikli Bedir die bir çocuktu, tanık oldum. O dönemde gözaltına alınan Adalet Aktepe adlı bayanın hücre mazgalının kenarında çırılçıplak soyulduğunu, küfürler edildiğine tanık oldum. Gözaltı mazgalının kenarında iki kişi zorla birbirinin makatlarına parmak soktuklarını ve bu parmaklarını yalattırıldıklarına tanık oldum. Gözaltına alınan Fahri Polat Adlı takriben 50 yaşlarındaki bir amcanın sırtına elektrikle pkk yazdıklarına tanık oldum.(Erkek,35-44,Savurlu)

111-)2004 yılında Bağlar dörtyoldayken çatışma sırasında karşıdan karşıya geçerken bana polis küfretti. Tepki verince tekme tokat ve jopla beni dövdü.(Erkek,18-24 Diyarbakırlı)

222-)Askerde üslerimden fotoğraf çektiğim için şiddet gördüm. Polisten kaçak sigara sattığım için. Cezaevinde gardiyanlardan kaçak sigaradan girdiğimde çok çektim.(Erkek,35-44 Diyarbakırlı)

339-) Babam gözaltında işkence gördü. Soğuk su dökülmüş, elektirik vermişler ayrıca askerler emniyete götürürken yolda dövmüşler. Filistin askısına maruz bırakmışlar, elini ve ayağını bağlayıp yere yatırıp elektrik vermişler. Psikolojik baskı yaptılar, suçu kabul ettirmeye çalışmışlar. Bir çok kemiğini kırdılar.(Kadın,18-24, Diyarbakır)

Yukarıda çalışmamıza alıntı yapmış olduğumuz kaynakta 709 adet görüşme yapılmış ve işkenceye maruz kalmış ve veya yakınları maruz kalmış olay anlatılmaktadır.

5-)DEĞERLENDİRME

Çalışma konumuz olan insanlık suçu olarak tanımlan işkencenin gerek sistemimizde gerekse uluslararası mevzuatta ki yerini belirledikten sonra ülkemiz konjektüründe meydana gelmiş olaylardan alıntı yapılmıştır. Tüm çalışma kapsamında değerlendirildiğinde ülkemizin yasal mevzuat açısından işkence suçuna karşı ağır yaptırımlar öngördüğü ve işkenceye karşı Anayasal güvencelerin tesis edilmiş olduğu açıktır. Ancak temel sorun olan uygulayıcılarda ki zihniyetin değişmemesi  halinde ve yine  uygulayıcıların hukuk kuralları bağlı kalmaması halinde diğer bir değişle hukuksal normun  kağıt üzerinde kalması halinde hiçbir şeyin değişmeyeceği ortada olacaktır. Zira en iyi kanun hükümlerini getirseniz dahi kötü uygulayıcılar elinde bu kanunun hiçbir iyi tarafının bireyler üzerinde ortaya çıkmayacağı bilinen bir gerçektir. Bu anlamda işkenceye, kötümuameleye, aşağılıyıcı muameleye sıfır töleransla hareket etmek gerekmektedir. Bunu yapanlara karşı koruyucu bir yaklaşımın işkence davetiye çıkaracağı ortadadır. Bu konuda A.İ.H.M’sinin aleyhe ülkemiz kararlarında aşikar olduğu üzere soruşturma makamlarının işkence iddiasına karşı bağımsız, tarafsız ve etkin bir soruşturma yürütmesi işkencenin önlenmesi açısından önem arzetmektedir.

Anayasal anlamda bireylerin toplumsal bir sözleşme ile meydana getirdikleri soyut bir kavram olan devlet mefhumunun vatandaş nezlinde ilk somuta erdiği kurum olan güvenlik kuvvetlerinin insan haklarına dayalı bir hukuk sistemi inşası için ne kadar önem arz ettiği açık bir gerçektir. Bu anlamda kolluk kuvvetlerinin herşeyden önce hukuk kuralları ile bağlılığı yukarıda da deyinildiği üzere zaruret teşkil etmektedir. Aksi halde Anayasamızda Cumhuriyetin nitelikleri başlığında geçen “hukuk devletidir” ibaresinin içi boş bir kavram olarak karşımıza çıkacaktır.

Hukuk Devleti olma ideali basit bir şekilde, hukuku üstünlüğü çerçevesinde, kanun yapıcılar dahil hiçbir sınıf ve zümrenin ayrık tutulmadığı, herkesin hukukun önünde eşit ve herkese hukukun uygulanabilir olduğu, kurallarının ise evrensel hukuk kaideleri ile bağdaşır olduğu bir yapıyı ifade etmektedir. Hukukun üstünlüğünü savunmak ise  bireyler açısından bizlere düşen vazife olması gerekmektedir. Bu anlamda salt kötü kanunun bizlere temas etmemesinden dolayı sessiz kalmanın yanlışlığını, kötü  kanunun birgün bir şekilde bizlerede temas ettiğinde anlamamak gerekmektedir.

Derlendirmemi  veciz bir ifade olan ve  Mahkemelerimiz de görmeye alışık olduğumuz “ ADALET MÜLKÜN[34] TEMELİDİR anlayışının gerek tüm hukuk sistemimizde  gerekse uygulayıcıların zihni dünyasında birey hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılması sözkonusu olduğunda ilk önce akla gelmesini temenni etmeyteyim.

 

 

6-) KAYNAKÇA

1-) Tezcan-Erdem-Sancakdar-Önok İnsan Hakları El Kitabı 2. Baskı Yıl.2009

2-) Artuk,Mehmet Emin Artuk Türk Ceza Kanunu Türk Dil Kurumu,

3-) Artuk,Mehmet Emin. İşkence Suçu Ceza Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:7 Ağustos 2008

4-) Yaşar-Gökçan-Artuç Yorumlu- Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Yıl.2010 Cilt III

5-) Özbek/Bacaksız, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt 2, Özel Hükümler

6-) Doğru, Osman Mart 2006, Legal Yayıncılık,

7-) Prof.Dr. Melek Göregenli Şiddet, Kötü Muamele ve İşkenceye İlişkin Değerlendirmeler Tutumlar ve Deneyimler Yıl. Ekim 2005 – Ankara

8-)Yenisey- Demirtaş- Nuhoğlu- Yıldız, Türk Ceza Kanunu, Mart 2010, Uğur E.P.ve Yayıncılık

9-)E-Hukuk Rehberi İçtihat Bankası

10-) Türk Dil Kurumu Büyük Sözlüğü


[1]Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük

[2] Artuk,Mehmet Emin. İşkence Suçu Ceza Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:7 Ağustos 2008, Sh.18

[3] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde. 6/c: Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,

[4] Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği Madde 4/3 İfade Alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini,

[5] Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Madde: 16. Zor ve Silah Kullanma

[6] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde: 96 Eziyet Suçu (1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı,İşlenmesi halinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

[7] Artuk,Mehmet Emin Artuk TCK m94-95 sayfa.29

[8] Yaşar-Gökçan-Artuç Yorumlu- UygulamalıTürk Ceza Kanunu Yıl.2010 Cilt III Sayfa.3150

[9] Yaşar-Gökçan-Artuç Yorumlu- UygulamalıTürk Ceza Kanunu Yıl.2010 Cilt III Sayfa.3151

[10] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde:21

[11] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde:22

[12] Yaşar-Gökçan-Artuç Yorumlu- UygulamalıTürk Ceza Kanunu Yıl.2010 Cilt III Sayfa.3156

[13] Özbek/Bacaksız, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt 2, Özel Hükümler (madde 76-169) Sayfa 553

[14] Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası 2008 Sayfa256

[15] Yaşar-Gökçan-Artuç Yorumlu- Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Yıl.2010 Cilt III Sayfa.3162

[16] TCK.42: Bileşik İçtima, 43:Zincirleme Suç. 44:Fikri İçtima

[17] Tezcan,Erdem,Sancakdar,Önok İnsan Hakları El Kitabı 2. Baskı Yıl.2009 Sayfa 109-110

[18] A.İ.H.M’nin 1992 Tomasi- Fransa, 1988 Selçuk- Türkiye, kararları

[19] Tezcan,Erdem,Sancakdar,Önok İnsan Hakları El Kitabı 2. Baskı Yıl.2009 Sayfa 114

[20] A.İ.H.M.’si 20 Eylül 2007 Onay- Türkiye Davası “Somut davada Mahkeme, Savcının başvuranın avukatının kötü muameleye ilişkin dilekçesini alır almaz bir soruşturma başlatmış olduğunu dikkate alır. Ancak dava dosyasına göre Savcı sadece, polis memurları hakkında işlem yapılmamasına karar verdiği zaman, başvuranın, vücudundaki eski kesiklerin kendisi tarafından yapıldığını itiraf ettiği, 30 Mayıs 2002 tarihli ifadesini dikkate almıştır. 30 Mayıs 2002 tarihli raporda üç-dört gün önce, yani gözaltı döneminde oluştuğu tahmin edilen künt travma lezyonları hakkında bir soruşturma yapmamıştır. Mahkeme ayrıca Savcının başvuran hakkında hazırlanan tıbbi raporlar arasındaki tutarsızlığıgöz ardı etmiş olduğunu dikkate alır. Davayı temyiz aşamasında inceleyen Siverek Ağır Ceza Mahkemesi de önceki unsurlarıdikkate almamıştır. Ayrıca dava dosyasında Savcı ya da Ağır Ceza Mahkemesinin suçlanan polis memurlarının ifadesini alıp almadığı hakkında bilgi bulunmamaktadır.

Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, başvuranın polislerden kötü muamele gördüğüne ilişkin iddiasının AİHS’nin 3. maddesinin gerektirdiği gibi ulusal makamlar tarafından etkili bir soruşturmaya tabi tutulmadığı sonucuna varmaktadır.

Bu nedenle sözkonusu hüküm usulen ihlal edilmiştir.”

[21] A.İ.H.M’si 23 Şubat 2006 Tsekov – Bulgaristan Kararında Başvuran Sözleşmenin 2. Ve 3. Maddelerin ihlali iddiasıyla başvuru yapmıştır. A.İ.H.M’si olayda 2. Madde ve açısından değerlendir yapmış mevcut olayda 2. Maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Ancak Mahkeme 3 madde yönünden yaptığı incelemede kolluk kuvvetlerinin kullandığı gücün orantılı olmadığına karar vermiş ve 3. Madde açısından ihlal kararı vermiştir. Aynı olayda Mahkeme soruşturmanın etkin olmamasından ötürü de 3. Madde ihlaline karar vermiştir.

[22] A.İ.H.M’si 8 Nisan 2008 Ali ve Ayşe Duran Türkiye Davasında “Mahkeme polis memurlarına verilen cezaların ifasının ertelenmesine ilişkin, sözkonusu davada uygulandığı şekliyle ceza hukuku sisteminin, titizlikten uzak olduğu ve başvuranların şikayetçi olduğu gibi kanun dışı fiillerin etkin şekilde önlenmesini temin eden caydırıcı bir etkiye sahip olmadığı kanısındadır. Bu nedenle, sorumlu devletin sözkonusu davada kişilerin yaşamlarını ve fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna varmaktadır.

Dolayısıyla AİHM, Hükümet’in iç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin ön itirazını reddetmiş ve AİHS’nin 2. ve 3. maddelerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.”

[23] A.İ.H.S madde.2 Yaşama hakkı
1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için;
b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;
c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.

[24] Doç. Dr. Osman Doğru Mart 2006, Legal Yayıncılık, Sayfa.17

[25] Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 90/4 Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir.

[26] Yakalama- Gözaltı- İfade Alma Yönetmeliği Madde 6/4 Yakalanan kişiye suç ayrımı gözetilmeksizin yakalama sebebi ve hakkındaki iddialar ile susma ve müdafiden yararlanma, yakalamaya itiraz etme hakları ile diğer kanuni hakları ve itiraz hakkını nasıl kullanacağı herhalde yazılı, bunun hemen mümhün olmaması halinde sözlü olarak derhal bildirilir.

[27] Yakalama- Gözaltı- İfade Alma Yönetmeliği Madde 4/3 İfade Alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini ve tutanağa geçirilmesini,

[28] Yakalama- Gözaltı- İfade Alma Yönetmeliği Madde 4/14 Sorgu: Şüpheli veya sanığın, hakim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini,

[29] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Delillerin ortaya konulması ve reddi

Madde 206 –  (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.( Ek cümle : 25.05.2005 – 5353/29 md. ile )Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.

(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

[30] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Delilleri takdir yetkisi

Madde 217 –  (1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

[31] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Hukuka kesin aykırılık halleri

Madde 289 –  (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

[32] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 119/1

Arama kararı

Madde 119 –  (1) ( Değişik 1. fıkra : 25.05.2005 – 5353/15 md. ile ) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

[33] Prof.Dr. Melek Göregenli Şiddet, Kötü Muamele ve İşkenceye İlişkin Değerlendirmeler Tutumlar ve Deneyimler Yıl. Ekim 2005 – Ankara

[34] Mülk = Özgürlük,  BSTS / Medeni Hukuk Terimleri Sözlüğü 1966, http://tdkterim.gov.tr/bts/

YORUM YAP

İsim:
E-mail Adresi:
Web Site:
Yorum: